我國《刑法》中虛假廣告罪的相關(guān)規(guī)定有兩條，分別是：

根據(jù)以上規(guī)定，可以總結(jié)出虛假廣告罪有如下構(gòu)成要件：

1. 犯罪主體。本罪的主體是特殊主體，即廣告主、廣告發(fā)布者和廣告經(jīng)營者。需要注意的是，自然人和單位均可以構(gòu)成本罪的犯罪主體。因此，當(dāng)企業(yè)的廣告行為構(gòu)成虛假廣告罪時，企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員還可能承擔(dān)刑事法律責(zé)任。

2. 主觀方面。廣告主、廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備故意的主觀要件，包括直接故意和間接故意。但上述主體的過失行為不構(gòu)成本罪。在實(shí)務(wù)中，法院主要會分析犯罪主體有無故意進(jìn)行虛假宣傳的動機(jī)、行為過程等相關(guān)證據(jù)，以判斷其是否存在主觀故意。

3. 犯罪客體。本罪保護(hù)的法益是國家對廣告經(jīng)營的管理制度。本罪位于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，該章節(jié)的目的在于保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下商品正當(dāng)?shù)慕灰谆顒雍透偁幓顒?，虛假廣告罪禁止特殊主體通過違法廣告的行為擾亂廣告秩序，保護(hù)其他商品經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

4. 客觀方面。本罪在客觀方面要求行為人違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳，并且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。此處的“國家規(guī)定”是指國家制定發(fā)布的有關(guān)廣告管理的法律、法規(guī)，主要是《廣告法》。

對于情節(jié)嚴(yán)重，《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（“《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》”）第六十七條做出了具體規(guī)定：

需要說明的是，即使?jié)M足違法所得數(shù)額或者兩年三次違反法律規(guī)定利用廣告進(jìn)行虛假宣傳的標(biāo)準(zhǔn)，并不一定會被追究刑事責(zé)任。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)會綜合犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)，以及對社會的危害程度等決定是否立案、提供公訴或構(gòu)成犯罪。

根據(jù)刑法第二百三十一條，公司的“直接負(fù)責(zé)的主管人員”以及“其他直接責(zé)任人員”可能會因單位虛假廣告行為而需要承擔(dān)刑事責(zé)任。那么“直接負(fù)責(zé)的主管人員”以及“其他直接責(zé)任人員”是如何認(rèn)定的呢？根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》[1]以及我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們將“直接負(fù)責(zé)的主管人員”以及“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定總結(jié)如下：

實(shí)踐中，法定代表人、實(shí)控人等一般會被認(rèn)定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。在單位犯罪中起較大作用的人員無論是否具有一定管理職務(wù)，均可能會被認(rèn)定為“其他直接責(zé)任人員”，如在(2018)遼1322刑初174號案中，員工欒某某因在未核實(shí)廣告內(nèi)容真實(shí)性的情況下，為公司法定代表人李某某、公司實(shí)控人王某某設(shè)計(jì)、制作網(wǎng)絡(luò)虛假廣告，情節(jié)嚴(yán)重，被法院認(rèn)定為構(gòu)成虛假廣告罪。

根據(jù)《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第六十七條的規(guī)定，虛假廣告違法行為入罪主要可以分為兩種情形：一是違法所得達(dá)到一定數(shù)額；二是兩年內(nèi)三次違法。實(shí)踐中，這兩種情形均存在一定爭議。

1. 關(guān)于“違法所得”的認(rèn)定?

根據(jù)公開渠道檢索到的案例顯示，法院對虛假廣告罪違法所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。有按照去除成本后的利潤計(jì)算的,如在(2020)滬0114刑初850號一案中，趙某在新冠肺炎疫情期間利用廣告對某品牌殺菌水產(chǎn)品進(jìn)行虛假宣傳，對外銷售的該品牌殺菌水銷售金額共計(jì)人民幣11萬余元，非法獲利6萬余元。法院認(rèn)定因違法所得數(shù)額達(dá)到6萬余元，趙某屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。?

有法院是按照銷售金額計(jì)算的，如在（2019）冀0602刑初590號案件中，四公司違反國家規(guī)定發(fā)布售房廣告進(jìn)行虛假宣傳，經(jīng)鑒定中心鑒定，2017年4月至2017年5月期間，四家公司共收取購房者中介電商費(fèi)共計(jì)4203382元。法院認(rèn)為四公司違反國家規(guī)定，發(fā)布售房廣告進(jìn)行虛假宣傳，賺取電商費(fèi)共計(jì)4203382元，情節(jié)嚴(yán)重，均已構(gòu)成虛假廣告罪。很顯然，法院是依據(jù)“違法所得數(shù)額在十萬元以上的”這一條認(rèn)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，此處的違法所得顯然計(jì)算的是被告收到的所有銷售金額，未扣除成本。

也有法院是按照給他人造成的損失進(jìn)行認(rèn)定的，如(2020)鄂0923刑初203號案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人作為廣告主，違反國家規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，給他人造成損失10萬元，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以虛假廣告罪追究其刑事責(zé)任。法院認(rèn)為被告人鐘長興構(gòu)成虛假廣告罪，公訴機(jī)關(guān)的指控成立。

2. 關(guān)于“兩年三次”的認(rèn)定

本文所稱“兩年三次”，是指《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第六十七條第四項(xiàng)“雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的”情形。

該規(guī)定在實(shí)踐中引發(fā)的爭議主要在于，企業(yè)或個人如果已經(jīng)因違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的虛假宣傳被行政處罰，是否還會被認(rèn)定屬于《刑法》虛假廣告罪中規(guī)定的“廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”從而被計(jì)入“兩年三次”的次數(shù)，徑由行政違法跨入刑事犯罪？這一問題目前尚且沒有定論，以下將分別從《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》的文義解釋、執(zhí)法實(shí)踐、司法實(shí)踐案例數(shù)據(jù)匯總等幾個方面進(jìn)行分析，以期為企業(yè)和相關(guān)個人提供參考。

（1）《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》的文義解釋

首先，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十條第二款“經(jīng)營者違反本法第八條（虛假宣傳）規(guī)定，屬于發(fā)布虛假廣告的，依照《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定處罰”的規(guī)定，虛假廣告屬于虛假宣傳的一種表現(xiàn)形式。換言之，虛假宣傳包含非廣告形式的虛假宣傳和廣告形式的虛假宣傳——經(jīng)營者一旦違反《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，通過報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介和形式，對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，發(fā)布虛假廣告，執(zhí)法部門將直接按照虛假廣告依據(jù)《廣告法》的規(guī)定進(jìn)行處罰；而非利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，則應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行定性處罰。

因此從《反不正當(dāng)競爭法》本身?xiàng)l款規(guī)定來看，企業(yè)或個人的虛假宣傳如果已經(jīng)被依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》虛假宣傳條款進(jìn)行處罰，則不存在同時又被認(rèn)定為《廣告法》上虛假廣告行為的可能。

其次，雖然《刑法》第二百二十二條“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”的規(guī)定并沒有說明該條“虛假宣傳”是否與《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“虛假宣傳”為同一概念，但是從語義解釋的角度，無論“虛假宣傳”概念為何，其表現(xiàn)形式均被限定為“利用廣告”。換言之，無論企業(yè)或個人采取何種虛假宣傳方式，只要不是“利用廣告”的形式，就不符合虛假廣告罪的客觀構(gòu)成要件，也就不應(yīng)當(dāng)適用《刑法》予以懲治。

最后，部分法院關(guān)于《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》調(diào)整對象有所不同的觀點(diǎn)，也可以為廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者區(qū)分虛假宣傳與虛假廣告提供參考。如山東省日照市中級人民法院在（2021）魯11行終87號行政判決書中指出“《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》系調(diào)整經(jīng)營者經(jīng)營行為的法律規(guī)范，《中華人民共和國廣告法》系調(diào)整商業(yè)廣告活動的法律規(guī)范?！边|寧省沈陽市中級人民法院在（2021）遼01行終228號行政判決書中指出“《反不正當(dāng)競爭法》系調(diào)整經(jīng)營者經(jīng)營行為的法律規(guī)范，《中華人民共和國廣告法》系調(diào)整廣告活動的法律規(guī)范?！?/p>

綜上，《刑法》第二百二十二條之虛假廣告罪所禁止的行為，僅包含《反不正當(dāng)競爭法》下“廣告形式的虛假宣傳”，而不包括“非廣告形式的虛假宣傳”。同時，由于廣告形式的虛假宣傳會被直接按照“虛假廣告”行為依據(jù)《廣告法》進(jìn)行處罰，虛假廣告罪中的“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”的實(shí)際效果也僅包括對虛假廣告的行政處罰，而不包括對非廣告形式的虛假宣傳的行政處罰。

換言之，從文義解釋的角度來看，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的針對虛假宣傳行為的處罰，不屬于《刑法》虛假廣告罪中規(guī)定的“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”以及《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第六十七條第四項(xiàng)所指涉的處罰情形，從而不應(yīng)當(dāng)計(jì)入“兩年三次”的次數(shù)中。

（2）執(zhí)法實(shí)踐中的虛假廣告和虛假宣傳

在執(zhí)法實(shí)踐中，由于《廣告法》第二條對商業(yè)廣告的定義非常寬泛，“宣傳”和“廣告”之間的界限非常模糊，難以進(jìn)行精確的區(qū)分。因此，執(zhí)法部門并沒有對虛假宣傳和虛假廣告進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分處理，同樣一個虛假的宣稱，既可能會被認(rèn)定為虛假宣傳，也可能會被認(rèn)定為虛假廣告。

（3）司法實(shí)踐中的虛假廣告和虛假宣傳

經(jīng)在公開渠道檢索，近五年因兩年內(nèi)三次利用廣告進(jìn)行虛假宣傳而被判處刑罰的刑事案例有三例，該三則案例均僅涉及虛假廣告處罰而不涉及虛假宣傳。盡管如此，這一檢索結(jié)果也不能排除部分地區(qū)可能將虛假宣傳次數(shù)同樣計(jì)入《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》第六十七條第四項(xiàng)“兩年三次”的風(fēng)險，企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)盡可能避免任何形式的虛假宣傳。

我們對公開渠道上最近五年（2019年1月至今）的虛假廣告刑事案件進(jìn)行了檢索，共發(fā)現(xiàn)28個案例，這些案例呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

1. 民生領(lǐng)域的商品或服務(wù)被重點(diǎn)關(guān)注

實(shí)踐中虛假廣告罪規(guī)制的行為主要是對與民生直接相關(guān)的商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳的行為，如食品、保健食品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品宣傳醫(yī)療功效或宣傳的功效沒有依據(jù)的行為，以及對商品房、家裝、健身卡、教培、服裝、超市卡等與消費(fèi)者生活息息相關(guān)的商品或服務(wù)作虛假宣傳的行為。其中食品、保健食品、醫(yī)療器械等產(chǎn)品的涉醫(yī)宣傳是重點(diǎn)打擊對象，占所有案件的43% 。各類型虛假廣告案件數(shù)量情況見下圖。

2019年1月至今虛假廣告罪刑事案件數(shù)量及分布情況（檢索渠道：威科先行）

2. 社會影響大、引起輿情的案件被重點(diǎn)關(guān)注

如在(2019)吉0581刑初31號案中，法院提到“被告人欺騙大量消費(fèi)者購買健身卡，導(dǎo)致人滿為患，服務(wù)質(zhì)量達(dá)不到事先承諾的標(biāo)準(zhǔn)，給多名消費(fèi)者造成了一定的經(jīng)濟(jì)損失情節(jié)嚴(yán)重”；(2020)皖1202刑初157號案中，法院提到“被告人違反國家規(guī)定，利用廣告對服務(wù)作虛假宣傳，給多個消費(fèi)者造成重大經(jīng)濟(jì)損失，情節(jié)嚴(yán)重”。

3. 法院關(guān)注重點(diǎn)與執(zhí)法重點(diǎn)高度重合

國家市場監(jiān)督管理總局2023年2月印發(fā)的《2023年民生領(lǐng)域案件查辦“鐵拳”行動方案》，明確了重點(diǎn)打擊的8類性質(zhì)惡劣的涉民生領(lǐng)域違法行為，其中就包括刷單炒信、“神醫(yī)”“神藥”虛假違法廣告等近幾年市場監(jiān)督的執(zhí)法重點(diǎn)。[2] 此類案例在檢索結(jié)果中較為典型，是消費(fèi)者集中反映、執(zhí)法和司法重點(diǎn)關(guān)注的問題。

對于企業(yè)來說，如果在面對政府調(diào)查時需要明確知曉執(zhí)法機(jī)關(guān)在什么情況下會將案件移送司法機(jī)關(guān)，以及在何種不構(gòu)成犯罪的情況下司法機(jī)關(guān)會將案件移送到行政機(jī)關(guān)的程序。

1. 由行政轉(zhuǎn)到刑事

相關(guān)法律規(guī)定明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)在查處行政案件過程中，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人違法行為涉嫌犯罪，必須移送公安機(jī)關(guān)。《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務(wù)院令第310號，2020修訂）第三條規(guī)定“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的金額、違法事實(shí)的情節(jié)、違法事實(shí)造成的后果等，根據(jù)刑法關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規(guī)定和最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，必須依照本規(guī)定向公安機(jī)關(guān)移送?！痹撘?guī)定第十一條進(jìn)一步規(guī)定“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。”該規(guī)定同時對行政機(jī)關(guān)逾期移送以及應(yīng)當(dāng)移送而不移送的行為規(guī)定了具體的違法后果。[3] 此外，《最高人民檢察院等四單位關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會[2006]2號）和原國家工商行政管理總局、公安部、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》等相關(guān)文件也對行政機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪案件的移送進(jìn)行了規(guī)定。

因此行政機(jī)關(guān)在查處行政案件中，如果發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪的，必須移送公安機(jī)關(guān)，否則將面臨“以罰代刑”的責(zé)罰，直至被追究刑事責(zé)任。實(shí)踐中，監(jiān)管部門一般均會按照上述規(guī)定將相關(guān)案件進(jìn)行移送。

2. 由刑事轉(zhuǎn)到行政

《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院法制辦等部門<關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見>的通知》(中辦發(fā)〔2011〕8 號)規(guī)定, 人民檢察院對作出不起訴決定的案件、人民法院對作出無罪判決或者免予刑事處罰的案件，認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)提出檢察建議或者司法建議，移送有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理。

《最高人民檢察院等四單位關(guān)于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（高檢會[2006]2號）也規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對發(fā)現(xiàn)的違法行為，經(jīng)審查，沒有犯罪事實(shí)，或者立案偵查后認(rèn)為犯罪情節(jié)顯著輕微，需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理，并將處理結(jié)果書面告知公安機(jī)關(guān)和人民檢察院。

實(shí)踐中確實(shí)也有相當(dāng)數(shù)量的行政處罰案件來源于公安或司法機(jī)關(guān)移送，如根據(jù)渝長壽市監(jiān)處字〔2022〕213號行政處罰決定書中的披露，該案即來源于長壽區(qū)檢察院，且該檢察院向市監(jiān)局移交了《關(guān)于長壽區(qū)重口附大口腔診所名稱和廣告不規(guī)范案的專家意見書》，幫助市監(jiān)局查處案件。

對于企業(yè)而言，制定相應(yīng)的合規(guī)政策、社交媒體使用指引等對公司以及員工對外發(fā)布公司和公司產(chǎn)品相關(guān)信息進(jìn)行合理控制，同時注重培訓(xùn)和違規(guī)懲戒，對幫助公司降低廣告風(fēng)險具有實(shí)踐價值。對員工來說，如果公司有明確詳盡的合規(guī)政策，當(dāng)自己嚴(yán)格按照公司相關(guān)合規(guī)政策進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布等職務(wù)行為且無發(fā)布虛假廣告的故意時，如果沒有相反證據(jù)，一般可以據(jù)此抗辯廣告發(fā)布行為屬于公司行為而非個人行為。合規(guī)政策、指引在內(nèi)容上至少應(yīng)當(dāng)涵蓋《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》等相關(guān)法律規(guī)定中對于廣告宣傳的明確禁止性規(guī)定，同時可以根據(jù)公司所在行業(yè)和產(chǎn)品特點(diǎn)進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化。